[대법원 2019.09.26. 2017수122 ]
1. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
제19대 대통령선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)가 2017. 5. 9. 실시되어 더불어민주당 소속 ○○○ 후보자가 최다 득표자로서 당선인으로 결정되었다. 이 사건 선거의 총 투표수는 32,807,908표이고 그중 유효표는 32,672,175표, 무효표는 135,733표이다. ○○○ 후보자는 유효표 중 13,423,800표를, 차점자인 자유한국당 □□□ 후보자는 7,852,849표를 득표하였다.
2. 원고의 주장
피고는 이 사건 선거의 사전투표를 관리하면서 사전투표용지의 작성？공고？교부, 전산조 직운영프로그램의 작성？검증？보관에 관한 중앙선거관리위원회규칙의 제정, 개표참관인 수의 제한과 사전투표인명부단말기 등의 회수 등에 관한 선거사무의 관리집행 규정을 위반하였고, 이로 인하여 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤으므로 이 사건 선거는 무효이다.
3. 판단
1) 사전투표함 참관 불허에 관하여
원고는 사전투표가 종료된 후 사전투표참관인에게 사전투표함 보관장소의 참관이 허용되지 않았다고 주장한다. 그러나 사전투표참관인은 사전투표함과 기표소 내외의 이상 유무 검사 참관(공직선거법 제155조 제4항), 사전투표소에서 사전투표상황 참관 (공직선거법 제162조 제1항), 사전투표 종료 후 관내 사전투표함의 구？시？군선거관리 위원회로의 송부와 관외 사전투표지가 동봉된 회송용 봉투를 관할 우체국장에게 인계하는 과정 참관(공직선거법 제158조 제6항) 등의 권한이 있지만, 보관 중인 사전투표함을 참관할 권한을 규정한 공직선거법령 조항은 존재하지 않는다. 따라서 피고가 사전투표참관인에게 사전투표함 보관장소의 참관을 허용하지 않았더라도 이를 두고 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다고 할 수 없을 뿐더러, 피고가 이를 허용하지 않았다는 증거도 없다.
2) 관외 사전투표용지 발급 권한에 관하여
원고는 선거인의 주소지 관할 선거관리위원회 소속 투표관리관만이 사전투표용지를 발급？교부할 권한을 갖는다고 전제한 다음, 관외 사전투표의 경우 선거인의 주소지 관할 선거관리위원회 소속 투표관리관이 아닌 사전투표관리관의 도장이 날인된 사전투표용지 사용은 무효라고 주장한다. 그러나 사전투표관리관은 관내 또는 관외 사전투표를 묻지 않고 사전투표소에 투표를 하러 온 선거인에게 자신의 도장이 찍힌 투표용지를 교부할 권한이 있으므로, 관외 선거인에게 사전투표관리관이 자신의 도장을 찍은 투표용지를 교부하는 것은 공직선거법 제146조의2 제1항, 제158조 제3항에 따른 선거사무의 관리？집행에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
3) 절취용 일련번호지 없는 사전투표용지 사용에 관하여
원고는 절취용 일련번호지가 없는 사전투표용지를 사용하여 실제 발급된 투표용지 매수를 확인할 수 없는 이 사건 선거에는 선거사무의 관리？집행에 관한 규정 위반이 있다고 주장한다. 그러나 사전투표의 경우 공직선거법 제158조 제3항에 따라 일련번호를 떼지 않고 선거인에게 투표용지를 교부하여야 하므로 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
4) 바코드 사용으로 인한 투표의 비밀침해에 관하여
원고는 투표지에 인쇄된 바코드를 통하여 제3자가 특정 선거인이 어떤 후보자에게 투표하였는지 쉽게 알 수 있으므로, 피고가 공직선거법 제146조 제3항을 위반하여 이 사건 선거사무를 관리？집행하였다고 주장한다. 그러나 사전투표의 경우 바코드로 일련번호를 표시한 투표용지를 사용하여야 하고, 그 일련번호를 떼지 않도록 규정한 공직선거법 관련 조항에 따라 이루어진 피고의 선거사무 관리？집행에 어떠한 규정 위반이 있다고 볼 수도 없으므로 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 않는다.
5) 사전투표용지에 사전투표관리관의 사인(私印) 미날인에 관하여
원고는 사전투표용지에 사전투표관리관의 이름이 새겨진 도장을 찍지 않고, ‘사전투표 관리관’으로만 표시된 인영을 투표용지에 인쇄되도록 한 조치가 공직선거법 제158조 제3항을 위반한 선거사무의 관리집행이라고 주장한다. 그러나 위 규정의 취지가 사전투표관리관이 그 성명이 기재된 도장을 직접 찍을 것을 전제한다고 볼 수 없으므로 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 않는다.
6) 사전투표용지 모형 미공고에 관하여
원고는 피고가 사전투표용지 모형을 별도로 공고하지 않아 공직선거법 제152조 제1항을 위반하였다고 주장한다. 그러나 사전투표용지와 투표용지는 일련번호의 인쇄방식 이외에는 동일한 형태이고, 피고는 투표용지 모형을 공고하면서 ‘사전투표소에서 교부하는 사전투표용지에는 투표용지의 일련번호가 바코드로 표시됨’이라고 부기하였으므로, 결국 공직선거법 제152조 제1항에 따른 공고를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 이를 두고 피고가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다고 할 수 없다.
7) 선거사무관리의 전산화에 관한 시행규칙 미제정에 대하여
원고는, ① 개표소별 보고용 컴퓨터에 의한 투표구별 개표결과를 중앙선거관리위원회에 전송하고 중앙선거관리위원회가 그 전산자료를 취합？집계？발표하고, ② 통합선거인명부를 작성하는 것은 ‘기타 선거사무관리’에 해당하므로, 공직선거법 제278조 제6항에 따라 이에 관한 전산조직운영프로그램의 작성？검증？보관에 대한 중앙선거관리위원회규칙을 제정하여야 하는데도 이를 제정하지 않은 행정입법부작위 상태에서 선거사무를 집행한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 전산조직운영프로그램의 작성？검증？보관에 대한 규칙을 제정하지 않더라도 개표결과 집계와 통합선거인명부작성을 위한 목적의 전산조직을 구축？사용할 것을 이미 공직선거관리규칙 제16조의2, 제106조에서 정하고 있고, 실제로 선거사무관리를 위한 전산조직이 차질 없이 실시된 이상, 피고에게 이에 관한 규정을 제정할 작위의무가 있다고 보기 어렵다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두10432 판결 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
8) 개표참관인 인원수 제한에 관하여
원고는 피고가 동시에 개표하는 투표함을 무제한으로 허용하면서도 개표참가인을 일정 수로 제한하는 것은 선거권자의 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 피고는 공직선거법 제181조 제2항의 규정에 따라 개표참관인을 선정하였으므로, 이러한 선거사무의 관리집행은 공직선거법 규정에 따른 것이어서 선거에 관한 규정을 위반하지 않았다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
9) 사전투표인명부단말기 등 회수에 관하여
선거가 종료된 다음 사전투표인명부단말기 등과 같은 선거관리위원회 비품을 선거 종료 후 수거？보관하는 피고의 행위를 금지하는 아무런 규정이 없으므로, 이를 두고 선거에 관한 규정에 위반된 것이라 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
10) 투표지분류기 결과의 효력에 관하여
원고는 이 사건 선거가 사용조건을 갖추지 못한 투표지분류기에 의한 투표결과에 따른 것으로 무효라고 주장한다. 그러나 공직선거법 제178조 제2항은 구？시？군선거관리위원회가 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유？무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산하기 위하여 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다고 정하고 있으므로, 이에 따라 피고가 투표지분류기를 사용한 것을 두고 선거사무의 관리집행에 관한 위법이 있다고 할 수도 없다(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 등 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
11) 이상과 같이 피고에게는 이 사건 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 잘못이 없다. 따라서 이 사건 선거과정에 선거무효사유인 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이 인정되지 않는 이상, 이로 인하여 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부’에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 청구는 이유 없다.
4. 결론
원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017수122 판결)